En la nulidad de permutas financieras

Por ello, hemos querido iniciar el 2012 con un punto de partida claro respecto a la nulidad de este tipo de instrumentos financieros, consolidado a través de las últimas sentencias dictadas en las últimas semanas del año finalizado, ya la gran mayoría por Audiencias Provinciales, de manera que de forma resumida, expondremos a continuación los puntos más relevantes de estas decisiones judiciales más recientes:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de 2 de noviembre de 2011:

• Revoca la de instancia declarando la nulidad de cuatro contratos de permuta financiera y declarando la no incorporación del contrato Marco conforme a la Ley de Condiciones Generales.
• El Banco incumple los deberes legales que le son exigibles como prestador de servicios de inversión, haciendo expresa alusión al deber de diligencia en lo relativo al deber de informar al cliente. Considera que la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes".
• Entiende que de la lectura de estos contratos es ininteligible la real esencia y funcionamiento de los mismos y con ello de los riesgos que conlleva y ello no ya para una persona de nivel cultural bajo sino para cualquier persona aun de nivel cultural alto, aun universitario, que no sea técnico o experto en operaciones financieras, conocimiento que no da cualquier licenciatura universitaria,
• En los contratos no se informa en concreto sobre los riesgos que asume el cliente, firmándose que se manifiesta conocerlos y aceptarlos sin más precisión y así el error sobre este particular es más que posible casi ineludible por la parquedad y tecnicismos del contrato cuyo entendimiento no está al alcance de cualquiera no experto y así de hecho el riesgo asumido no se expresa en el contrato.
• No es el cliente quien tiene que pedir más información o más clara o la que fuera necesaria, sino que es la entidad bancaria la que debe suministrarle la misma.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 5ª, de 16 de septiembre de 2011:

• Tras describir las características de los swaps o permutas financieras, califica tal clase de productos como de complejos y de alto riesgo, resultando necesario para su comprensión y correcta valoración, "una formación financiera claramente superior a la de la clientela bancaria en general.".
• Deben de ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas.
• Precisa que esa obligación que pesa sobre la entidad, es igualmente predicable respecto de aquellos contratos que se hubieran celebrado con anterioridad a la modificación de la Ley de Mercado de Valores operada por la Ley 47/07, de 19 de Diciembre. Obligación que se ve reforzada, si cabe, con posterioridad a dicha modificación.
• La carga de la prueba de tal extremo, como no podía ser de otra forma, recae sobre la entidad demandada, en aplicación del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
• Al respecto concluye que la prueba practicada en la persona de un empleado de la entidad, no es prueba idónea ni suficiente para acreditar que la entidad ha cumplido con dicho deber de informar al cliente. En este punto, la resolución hace mención a la vinculación laboral con la entidad, puesto en relación con el art. 377-2 de la Ley Procesal Civil.
• En su análisis de los documentos contractuales, destaca el carácter ambiguo de aquellas cláusulas que pretendidamente alertan del riesgo de la operación, al vincular dicho riesgo a causas remotas y de excepcional concurrencia.
• Indica que si bien el contrato establece la realización de liquidaciones periódicas y que éstas pueden resultar positivas o negativas, de su tenor no puede conocerse su alcance exacto (en cuanto a la cuantía de los pagos).
• Al referirse al supuesto de cancelación anticipada, igualmente hace referencia a la vaguedad de las explicaciones recogidas, que impiden que el cliente pueda hacerse una idea del importante coste económico que le podría suponer. Criticando que no se concrete el método que se utilizará para determinar el coste de cancelación, ni se ilustra con una estimación aproximada (acompañando simulaciones de los distintos escenarios que pudieran producirse).
• En cuanto al hecho de que no se cuestionaran los contratos mientras arrojaban resultados positivos para el cliente, señala que ello no puede implicar su confirmación sanatoria, pues es precisamente con las desproporcionadas liquidaciones negativas, cuando el cliente toma conciencia de la realidad del producto suscrito.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 20 de octubre de 2011:

• Si bien el contrato de permuta financiera es atípico, sus condiciones y clausulado deben ajustarse en todo caso a la disciplina legal a que se halla sometido.
• De la normativa se extrae, por un lado, el deber de las entidades financieras de formalizar por escrito los contratos que celebren expresando en ellos con la necesaria claridad las obligaciones, deberes y derechos de los contratos. Y por otro, que los contratos de permuta financiera imponen a las entidades, como la aquí apelante, dedicadas a actividades del mercado de valores, diligencia y transparencia, así como un especial deber de información sobre los productos que debe ser clara, precisa y proporcionada con carácter previo a su celebración.
• Ninguna de las confirmaciones de swap suscritas por cada una de las partes aquí apelante y apeladas contienen estipulación alguna atinente a la cancelación de las permutas financieras que documenta, sin que el apartado relativo al conocimiento de los riesgos de volatilidad, valor de mercado, análisis de las operaciones y conocimiento y aceptación de los riesgos de la misma se extraiga ningún dato que pudiera referirse al coste asociado a la cancelación, ni las bases para su cálculo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Tercera, de 07 de noviembre de 2011:

• Desgrana la forma en que tal clase de productos han ido a parar a simples consumidores y pymes, como consecuencia de una exitosa política comercial de las entidades financieras españolas, que, sin un sólo anuncio en ningún medio de comunicación, con motivo del incremento de los tipos de interés experimentados en al mercado crediticio en general y en el mercado hipotecario en particular, a partir de! año 2006, hicieron ver a un importante sector de su clientela qua les convenía concertar contratos que les permitiesen intentar atemperar e impacto en sus economías, ya domésticas ya empresariales, de esa entonces parecía que imparable ascensión de los tipos de interés.
• La contratación en el mercado financiero es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos. Los entidades financiaros se encuentran, por lo general, en una situación de superioridad frente a sus clientes, dado que disponen de mayor información para gestionar sus intereses en este mercado y también para asesorar o recomendar a los clientes la contratación de unos u otros productos financieros. Los clientes, por otro lado, confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación, por lo general, duradera, lo qua conlleva que el cliente medio se fíe de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, sin confirmar la cualificación profesional del empleado, y sin consultar otras fuentes externas antes de proceder a le contratación sugerida o recomendada.
• Respecto del contrato se indica que una mirada al clausulado del contrato entre las partos permite comprobar que su significación es calificable con muchos adjetivos, pero ciertamente, no con el de inteligible.
• Con cita de la Jurisprudencia del T.S., hace mención de la responsabilidad del profesional cuando constata el error de su cliente.

Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Valladolid, de 11 de noviembre de 2011:

• Reconoce que el diseño del contrato y su comercialización produjeron error en el cliente, lo que conduce a su anulabilidad.
• Hace un estudio pormenorizado de la normativa aplicable, de cómo recae en el banco la carga de probar la correcta información precontractual ofrecida, y reconoce que con el soporte publicitario ofrecido por la entidad bancaria, es innegable que trataban de venderlo como un producto seguro.
• Igualmente reconoce que las cláusulas relativas a la cancelación no advierten suficientemente de las pérdidas tan enormes que puede suponer, e igualmente, debido al diseño del producto, declara que este contrato operaba de manera independiente al riesgo financiero preexistente dado que su nominal no era equivalente (era muy superior) al endeudamiento del cliente, y además, en la parte que sí lo hacía, poco protegía en vista de la barrera impuesta, claramente inadecuado y perjudicial en un escenario de bajada de tipos que no se explicaba con la necesaria claridad, o al menos no consta que así se hiciera, como para que el cliente pudiera tomar la decisión de contratar con conocimiento de causa.
• Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Montoro, de 16 de noviembre de 2011: - Declara la nulidad del swap y desestima la demanda reconvencional del banco interpuesta por las liquidaciones pendientes de cobro, y en ambos casos con condena en costas a la entidad.
• Entiende acreditado que tratándose de un producto financiero en donde se asume un riesgo, la tendencia legislativa desde el año 2003 ha sido la de ir exigiendo un mayor grado de información a los clientes por parte de las entidades, e igualmente entiende a raíz del interrogatorio de la parte actora así como de la testifical practicada, que ha quedado acreditado que la entidad no informó al actor, en debida forma, del contrato y su clausulado, el cual utiliza conceptos, términos y fórmulas de difícil comprensión.
• La cláusula, redactada por el Banco, en la que se declara que el cliente reconoce que conoce perfectamente el riesgo de la operación, denota claramente que el Banco no realizó el asesoramiento sobre la conveniencia de realizar tal operación.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motril, de 6 de octubre de 2011:

• El contrato es claramente favorable a la entidad bancaria. No existe un equilibrio entre el riesgo que asume el banco y el que asume el cliente. Se ha roto el equilibrio del contrato en perjuicio del cliente, lo que convierte al contrato en su conjunto en abusivo y nulo por la aplicación de la normativa tuitiva del consumidor.
• Se establece la obligación de las entidades de proporcionar a sus clientes información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata a fin de evitar malentendidos.
• Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Sevilla, de 28 de noviembre de 2011: - El Juzgado aprecia la lógica predisposición del contenido contractual por parte del banco y la adhesión al mismo del cliente.
• El producto es complejo y hay que hacer un auténtico esfuerzo de concentración para comprenderlo - Hubo un incumplimiento flagrante del deber de información por el director, que en juicio reconoció hasta tres veces que no era un experto en la materia y que no había proporcionado folleto informativo o explicativo previo a la contratación.
• El banco no se informó del perfil de inversor de su cliente.
• La cláusula del contrato por la que el cliente reconoce saber los riesgos del mismo y aceptarlo está redactada por la propia entidad.
• No hay actos propios por el hecho de reclamar sólo cuando llegan las liquidaciones negativas.
• Existe una absoluta oscuridad en el contrato respecto a las posibilidades de que el cliente se desvincule del mismo y el coste de la cancelación anticipada.
• Las estadísticas del EURIBOR, que se aportaron con la demanda, demuestran que hay más posibilidades de que el EU 3M se sitúe entre el 0% y el 4,15%, a que esté por encima de este porcentaje, y esto no se le explicó al cliente.

TIPO VARIABLE DE REFERENCIA (EU 3 M)	% DE RENTABILIDAD PARA EL CLIENTE	% DE RENTABILIDAD PARA EL BANCO
> 0,0 % y < 4,15 %	0,0 %	Entre 4,15 % y 0,00 %, restando el EU 3 M que paga el banco al cliente
> 4,16 % y < 4,42 %	Entre 0,0 % y 0,26 %	0,0%
>= 4,42 %	0,15 % en todo caso	0,00 %, aunque el porcentaje máximo que pagaría el banco es del 0,15%, en todo caso