Hipotecas Multidivisa

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  • EL INSTRUMENTO FINANCIERO

Escritura de préstamo en divisas con garantía hipotecaria

En los años 2007 y 2008, cuando los bancos ya manejaban previsiones de caídas del Euribor muy probables, comercializaron unas 60.000 hipotecas multidivisa, que actualmente hay en España.

Los bancos ofrecían una hipoteca con el “gancho” de unas cuotas más bajas, gracias a los mejores tipos de interés de otras divisas, pero no advirtieron de las probabilidades reales de que las consecuencias fueran nefastas (como reflejaban sus previsiones).

  • NATURALEZA JURÍDICA DEL INSTRUMENTO FINANCIERO

La hipoteca multidivisa se considera el producto financiero más tóxico, que ha provocado que las cuotas mensuales de sus titulares hayan subido hasta límites inasumibles y, lo que es peor, que la deuda haya aumentado, en ocasiones, hasta el doble de lo que el banco prestó.

Aparentemente, nos encontramos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sujeto, como acto de comercio, al Código Civil, a la normativa sobre consumidores y, en lo relativo a la actuación del Banco, a la normativa bancaria. Sin embargo, como expondremos más adelante, este producto incluye un derivado que lo convierte en complejo y de alto riesgo, lo que hace que sea de aplicación la normativa del Mercado de Valores.

En concreto, en su condición de préstamo garantizado por hipoteca, se trata un préstamo retribuido en el que el prestatario, además de obligarse a devolver al prestamista el capital prestado, se obliga a pagar intereses variables. El tipo de interés a pagar por el prestatario oscila a lo largo del tiempo y se fija, básicamente, mediante la adición de dos sumandos: a) el tipo o índice de referencia, que es un tipo de interés, oficial, que fluctúa en el tiempo, en este caso Euribor, si se opta por amortizar el préstamo en euros, o a otro como el  Libor, si el préstamo se amortiza en divisas; y b) el diferencial o porcentaje fijo que se adiciona al tipo de referencia.

En este tipo de contratos se admite la introducción de pactos de variabilidad de tipos interés y pactos de limitación de dicha variabilidad, siempre que se comercialicen con la adecuada información previa y redacción clara y comprensible que funda la libertad del consentimiento del usuario.

En este sentido, haciendo uso de la existencia de diferentes tipos de cambio y de la interacción de las distintas economías mundiales, las entidades han promovido históricamente la aplicación de diferentes tipos de cambio en las cuotas a amortizar del producto.

Sin embargo, con carácter general, la “Opción multidivisa” no fue adecuadamente presentada a los Clientes, quienes lo consideraron una cláusula más que permitiría evitar las consecuencias negativas de una subida desproporcionada de los tipos de interés.

Además, se debe tener en cuenta que la cláusula multidivisa implica la inclusión de un derivado implícito, lo que convierte al producto en complejo y de alto riesgo, haciendo aplicable la normativa de los Mercados de Valores.

Lo anterior implica que una adecuada comercialización habría requerido que el Banco hiciera simulaciones de posibles escenarios, realizara al cliente el Test de idoneidad preceptivo, le entregara Información precontractual y, sobre todo, le hiciera Advertencias sobre el seguimiento del producto y, en concreto, sobre la conveniencia de cambiar la hipoteca a euros.

Así lo ha ratificado el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 30 de junio de 2015, en la que la establece que este tipo de cláusulas suponen convertir un producto simple como son los préstamos en un producto complejo, similar a los productos estructurados, donde el Cliente no solo convierte un elemento básico del contrato, el tipo de interés aplicable a su préstamo, en azaroso.

  • CRITERIO DE LOS TRIBUNALES

Existe jurisprudencia reciente en relación con este tipo de productos. A título de ejemplo: (i) la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 2015; (ii) la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 9 de mayo de 2012, que condena a Banco Santander y declara la nulidad de una cláusula de hipoteca multidivisa incluida en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria; o (iii) La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid, de 4 de febrero de 2013, que resuelve en términos similares, condenando a KutxaBank y declarando la anulabilidad de una “opción multidivisa” incluida en un contrato hipotecario, obligando a la entidad a recalcular la tabla de amortización de los Clientes sin la aplicación de la citada cláusula.

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