La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 declara la nulidad parcial de una hipoteca multidivisa por falta de transparencia.

  • El Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo ha estimado el recurso interpuesto por los prestatarios que solicitaban la nulidad de las cláusulas multidivisa de un préstamo hipotecario.
  • La Sala considera que la “hipoteca multidivisa” no es un instrumento financiero derivado, pero sí un producto complejo, estando obligadas las entidades financieras a cumplir las obligaciones de información que establecen las normas de transparencia bancaria y las de protección de consumidores y usuarios, si el prestatario tiene la consideración de consumidor.
  • Asimismo, el clausulado multidivisa está sujeto al control de transparencia previsto en la Directiva 93/13, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
  • La falta de transparencia de las cláusulas multidivisa general un grave desequilibrio para los prestatarios, en contra de las exigencias de la buena fe.

En esta Sentencia, el Tribunal Supremo, en línea con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de diciembre de 2015, cambia la doctrina jurisprudencial que estableció en su Sentencia 323/2015, de 30 de junio, y establece que “el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores”.

Sin embargo, señala el Tribunal Supremo que el hecho de que no se considere a la “hipoteca multidivisa” como un instrumento financiero, no significa que no tengan la consideración de producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva 93/13, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, ni exime a las entidades financieras que conceden estos préstamos de cumplir con sus obligaciones de información legalmente exigibles.

En este sentido, el Tribunal Supremo, siguiendo el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, declara la procedencia de realizar un control de transparencia sobre las cláusulas no negociadas que regulen el objeto principal del contrato de préstamo denominado en divisas, de tal forma que “este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo”.

Así, el Supremo considera que el hecho de que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo, el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento “divisa extranjera”, no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento “divisa extranjera” en la economía del contrato y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato.

De acuerdo con la doctrina del TJUE, que aplica el Tribunal Supremo, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Además, recuerda el Tribunal Supremo que “la jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar”.

En este contexto, la Sala declara que el incumplimiento de los deberes de información previstos en la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito y en la Orden de 5 de mayo de 1994 no determina la nulidad de los contratos, pero sí es relevante al realizar el control de transparencia de las cláusulas.

En el caso enjuiciado, el Tribunal Supremo considera que la entidad bancaria no ha acreditado que “explicara adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa” y que “esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos”.

Asimismo, considera la Sala que la entidad bancaria no sólo no proporcionó información adecuada, sino que el clausulado de la escritura de hipoteca distorsionaba la comprensión de los riesgos de la “hipoteca multidivisa” y que la posibilidad de cambio de divisa, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al predisponente de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario.

En este sentido, el Tribunal Supremo aplica los criterios de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017, que declaró la abusividad del clausulado de un préstamo en divisa extranjera, de tal forma que para apreciar la transparencia de la cláusula, el juez nacional deberá valorar la publicidad e información proporcionada por el prestamista y dicha información debe referirse no sólo a la posibilidad de apreciación o depreciación de la divisa, sino también a los efectos que sobre la carga económica del contrato tienen las variaciones del tipo de cambio y de una posible apreciación del tipo de interés de la divisa del préstamo.

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