Efectos jurídicos de la nulidad de los gastos hipotecarios

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 declaró la nulidad de los gastos de registro, notaría e impuesto sobre actos jurídicos documentados de los préstamos hipotecarios, pero no concretó las consecuencias jurídicas de tal declaración de nulidad.

Consecuentemente, la falta de concreción de dichas consecuencias ha provocado dos corrientes jurisprudenciales. Por una parte, los tribunales que declaran la nulidad de la cláusula de gastos y la devolución íntegra de los gastos. Por otra parte, los tribunales que declaran la nulidad de la cláusula de gastos pero que no deciden que gastos han de ser restituidos y cuáles no.

A título de ejemplo, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, de 9 de diciembre de 2016, declara la nulidad de la cláusula de gastos de notaría y registro, obligando al banco a resarcir dichos gastos al prestatario, pero no declara nula la cláusula de gastos del impuesto sobre actos jurídicos documentados.

Así, el objetivo de este artículo es explicar las consecuencias prácticas de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y los juzgados de primera instancia, anticipando nuestra recomendación de ser prudentes hasta que se produzca la consolidación de la jurisprudencia. Todo lo anterior con el objetivo de promover la educación financiera.

1º) Origen

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre, confirmó la nulidad de determinados gastos de formalización de préstamos hipotecarios, por considerarlos abusivos, al beneficiar a los bancos en exclusiva, a pesar de las disposiciones legales que establecen un reparto de gastos entre prestatario y prestamista.

La decisión del Tribunal Supremo hace mención específica a los préstamos hipotecarios comercializados por BBVA, pero, en la práctica, todas las entidades bancarias cuentan con cláusulas similares.

2º) Nulidad de la cláusula cuestionada por abusiva

La cláusula declarada nula establecía que todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la constitución de la escritura correrían con cargo al prestatario.

El Tribunal Supremo determina que, en aplicación del artículo 89.3 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, las cláusulas que transmitan al consumidor las consecuencias económicas que no le sean imputables, la imposición de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario, así como el cargo de los gastos derivados de la preparación de la titulación que correspondan al empresario y la estipulación que imponga al consumidor el pago de los tributos donde el sujeto pasivo sea el empresario, son abusivas y, por tanto, nulas.

Consecuentemente, y debido a que la cláusula no realiza distinción alguna a que impuestos y gastos tiene que hacer frente cada una de las partes según la normativa vigente, cargando todos al prestatario, el Tribunal Supremo confirma su nulidad por abusiva.

3º) Gastos declarados nulos

El Tribunal Supremo estudió, en concreto, los gastos de registro, notario, el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados y los gastos derivados de la contratación del seguro de daños.

Así, la sentencia mencionada declaró la nulidad de los gastos de notario, de Registro de la Propiedad y el impuesto sobre actos jurídicos documentados. En relación con el gasto derivado de la contratación del seguro de daños concluyó que este gasto no era desproporcionado o abusivo, ya que deriva de una obligación legal, recogida en el artículo 8 de la Ley del Mercado Hipotecario.

4º) Normativa reguladora de los gastos

Los gastos notariales vienen regulados por el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, y la norma sexta del ANEXO II, establece que “la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”.

Los gastos del Registro de la Propiedad vienen regulados por el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, cuya norma octava del ANEXO II determina que “los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento”.

Por su parte, el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados se encuentra regulado en el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y en su normativa de desarrollo, el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. El artículo 68 del Reglamento establece que “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente el prestatario”.

5º) Fundamentación del Tribunal Supremo en relación con los gastos individualizados

Con base en lo anterior, el Tribunal Supremo determina que:

  • Con relación a los gastos del Registro de la Propiedad y del Notario, quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo es el banco, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial.

Atribuir la totalidad de estos gastos al prestatario, a pesar de que la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, no debe olvidarse que la garantía se adopta en beneficio de la entidad.

Consecuentemente, la cláusula provoca un desequilibrio relevante que, en el marco de una negociación individualizada, el prestatario no habría aceptado, además de contravenir normas imperativas que la tipifican como abusiva.

  • Con relación al impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, considera que será sujeto pasivo del impuesto, en la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula de la hipoteca carga, indebidamente, al prestatario, contraviniendo normas imperativas que la tipifican como abusiva.

6º) Opinión del despacho sobre la Sentencia del Tribunal Supremo

La Sentencia del Tribunal Supremo es clara al determinar que la cláusula de gastos de formalización de la escritura de préstamo hipotecario es nula, al no hacer una distinción pormenorizada de los gastos o tributos que debe abonar cada parte y atribuir, indistintamente, todos al prestatario.

En este sentido, para que la cláusula no sea nula por abusiva, tendría que establecer un reparto equitativo de los gastos y tributos o, en su defecto, establecer que dichos gastos y tributos serán con cargo al obligado a su pago, según la normativa legal o reglamentaria vigente en su momento.

Partiendo de lo anterior, ante la imposibilidad del juez de instancia de proceder a una integración del contrato (en otras palabras, de decidir cómo se distribuyen los gastos), cada gasto y su obligación de restitución deberá determinarse en sentencia, conforme a las disposiciones normativas de atribución de los gastos.

Así, podría considerarse que los gastos de notaría deben ser abonados por la entidad bancaria, al resultar el mayor interesado en que el contrato quede otorgado en escritura pública. Esto es debido a que la escritura pública es la única manera que tiene la entidad de que su derecho acceda al Registro.

No obstante, la norma de atribución del Arancel permitiría la atribución del gasto a ambas partes, de manera solidaria. Consecuentemente, quedará a criterio de cada Juez de Instancia la decisión de su atribución.

Por el mismo motivo, los gastos de Registro de la Propiedad deberían de ser abonados por la entidad bancaria, al resultar el principal interesado de la inscripción del derecho y ser esta a cuyo favor se inscribe.

Finalmente, y con relación al impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, el Tribunal Supremo omite, en la fundamentación jurídica de la Sentencia, la aplicación del artículo 68 del Reglamento, el cual determina expresamente como sujeto pasivo del tributo al prestatario en la constitución de un préstamo con garantía.

En este sentido, la única manera de justificar dicha omisión es que el Tribunal Supremo considere que el Reglamento se extralimita en el artículo 68, frente al silencio que establece la ley del impuesto en la figura del sujeto pasivo, pero esta reflexión exigiría una declaración formal de nulidad de la norma reglamentaria, que no se ha producido.

Es más, este hecho no ha ocurrido y la jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, del Tribunal Supremo es unánime al señalar como sujeto obligado del tributo al prestatario. Consecuentemente no se produce un desplazamiento de la carga del impuesto de la entidad al consumidor, no teniendo que ser declarada nula.

7º) Conclusión

En virtud de lo anterior, desde Justicia y Derecho consideramos que la mejor opción es ser prudentes en las reclamaciones de los gastos de las hipotecas.

Si bien es cierto que la cláusula puede ser declarada nula siguiendo el criterio doctrinal del Tribunal Supremo, la jurisprudencia de los juzgados de primera instancia sobre los efectos de dicha nulidad está provocando una jurisprudencia variada.

Así, los gastos de Registro de la Propiedad y de notaría tendrían que ser declarados nulos, debido a que se pretende trasladar la exigibilidad de su pago del principal interesado (entidad bancaria) al consumidor.

La jurisprudencia de primera instancia, dictada tras la Sentencia del Tribunal Supremo, está acogiendo la nulidad de los gastos de Registro de la Propiedad y, de manera mayoritaria, los gastos de notaría.

Por su parte, el gasto derivado del pago impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados podría declarase nulo, pero el efecto de la nulidad puede quedar sin contenido efectivo al existir una norma reglamentaria que determina al consumidor como obligado al pago del impuesto.

En este sentido, la jurisprudencia de primera instancia se encuentra dividida entre aplicar la doctrina del Tribunal Supremo, declarar la nulidad y la devolución al consumidor de las cuantías pagadas por el impuesto; o no declarar la nulidad de la cláusula del gasto del impuesto por abusiva, con base en el reglamento del impuesto.

Así, el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados es el elemento más importante de la reclamación, ya que supone alrededor del 75% de los gastos abonados por el consumidor.

Consecuentemente, basándonos en nuestra voluntad de transparencia y creencia en la educación financiera, nuestra recomendación es ser prudentes y esperar a que se consolide la jurisprudencia de los juzgados de instancia sobre los efectos de la nulidad establecida por la doctrina del Tribunal Supremo antes de la reclamación judicial de los gastos de formalización del préstamo hipotecario.